到老乡家里串门丨老宋教我扭秧歌

来源：借水行舟网编辑：宣武区时间：2025-04-05 15:15:54

此等案件说明，地方土地财政之恣意扩张，已经蕴藏着侵害公民人身权利、财产权利等自由权的巨大隐患。

[3]吴邦国：《在纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施十周年座谈会上的讲话》，载《中华人民共和国澳门特别行政区宪政法律文献汇编》，澳门理工学院2010年版，第234页。由宪法和基本法规定的制度体系构成了特别行政区的制度形态，即特别行政区制度。

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因此，在香港和澳门回归前，特别行政区制度在中央与特别行政区的关系上，更加强调特别行政区与内地的特征和区别。在不断的实践中，特别行政区逐步发展出独立理论所需的诸要素，成长为独立的理论体系。独立且自洽的理论，需要有明确的问题意识、有别于其他理论体系的核心范畴和分析框架。（一）特别行政区：方式、理论和制度的有机统一一国两制之两制在原初意义上主要是指意识形态色彩浓厚的社会主义制度和资本主义制度。可以说，特别行政区制度在相当程度上是港澳地区政制自我发展和演化的结果，而不是从外部施加的。

[17]因此，对于特别行政区制度是我国基本政治制度命题的论证，需要寻求新的方法。高度自治权来源于国家主权的授权，是国家主权统一而治权相对分离的产物。其结论必然是：同性婚姻不构成宪法中的实体自由。

它们绝大多数都未明确将婚姻扩展到同性之间。那么，美国宪法的原意是否会支持同性婚姻呢？阿利托大法官指出：宪法和第五修正案通过时，几乎没有人不认为传统观念是理所当然的。阿利托大法官认为：众所周知，正当程序条款的‘实体部分仅仅保护‘深深扎根于我国历史和传统之中的‘那些基本权利和自由。当该语词在同性婚姻的意义上使用时，它仅指两人之间具有习惯性约束力但通常不具有法律约束力的联合。

大前提是：美国宪法中的实体自由扎根于美国的历史传统之中。其二是新型的婚姻观念，它以双方的合意为基础，认为婚姻是双方的相互承诺，并以强烈的情感依托和性吸引力为特征。

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这种基本认知也影响到了主流英美词典有关婚姻（marriage）一词的法律释义。据此，阿利托大法官得出其结论：就司法裁判而言，宪法在这一问题上的沉默应该足以结束这一争论。这一差异贬低了这类伴侣。正是在后一个意义上，多数意见将同性婚姻视作宪法上的一项自由。

其专著《同性婚姻与宪法》（Same-Sex Marriage and the Constitution）是目前少见的专门讨论同性婚姻的美国宪法学专著。这一自由进路被少数派大法官所察觉和证实。在反对意见中，斯卡利亚和阿利托两位大法官并未全然反对实体正当程序这一司法理论，但主张对其进行严格限定。在普通法中，第二个婚姻总是无效的，从英格兰最早期的历史来看，多偶婚制度被认为是对社会的过犯。

事实上，宪法规范没有提到该问题。[7] 关于反向吸收，美国宪法学界有如下阐释：尽管从字面上看，第十四修正案的平等保护要求仅针对州行为，但司法解释使其同样针对联邦政府，将其作为第五修正案中正当程序的一个方面。

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为了使民权得以扩张，最高法院曾根据正当程序条款发展出实体正当程序，又将原本针对各州的平等保护条款适用于联邦政府，这些司法实践也并不为宪法的文本和原意所支持。就目的而言，顾名思义，《婚姻保护法》旨在确保传统的婚姻形式——异性婚姻——在美国社会的主导地位。

当然，本文所重点关注的并不是多数意见对于法律之平等保护的具体分析，而是其采用平等进路的司法哲学。[29] Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 164 (1878). [30] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2710. [31] 133 S.Ct. 2675, 2696. [32] 133 S.Ct. 2675, 2718-2719. [33] U.S. Const. Amend. XIV., § 1. [34] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2693. [35] 133 S.Ct. 2675, 2694. [36] 133 S.Ct. 2675, 2693-2694. [37] 133 S.Ct. 2675, 2694. [38] 譬如，多数意见称：联邦法律是无效的，因为它不存在正当的目的以压倒歧视与侵害的目的与效果。更重要的是，该判决也是最高法院将同性婚姻作为实体自由予以保障的首个判决。阿利托大法官的上述意见是中肯的。斯卡利亚大法官指出：宪法既不要求也不禁止我们的社会允许同性婚姻，正如它既不要求也不禁止我们同意无过错离婚、多偶婚姻或者饮酒一样。根据这一规定，正因为宪法未曾将界定和调整婚姻的权力交予联邦，那么这一权力自然就属于各州。

在他看来，《婚姻保护法》避免了所有这些不确定性，为此，它明确了哪些婚姻可以在联邦意义上得以承认。3.反民主的悖论温莎案无疑拷问着最高法院的司法哲学：同性婚姻问题究竟是应由多数民众通过立法来决断还是应由少数精英通过司法来裁判。

其二，确定审查基准，可供法院选择适用的有合理基础审查（rational basis test）、中度审查（intermediate scrutiny）和严格审查（strict scrutiny）。作为斯拜尔的同性配偶，温莎要求国税局退还363053美元的联邦遗产税。

而后，他得出了如下的结论：由于剥夺了宪法第五修正案所保护的人的自由，《婚姻保护法》是违宪的。肯尼迪大法官（Kennedy J.）撰写的多数意确实同时采用了自由和平等这样两条进路。

多数派大法官采纳了这一主张，因而援引了第五修正案（the Fifth Amendment）的正当程序条款（Due Process Clause）。当然，更为谨慎的观点是，制宪者对于同性婚姻未置一词。该问题涉及到联邦主义，即联邦与各州的纵向分权。其二为平等进路，根据平等保护条款，该院认为：联邦法律对纽约州所认可的两种婚姻形式施加了不当的差别对待。

而且，宪法第十修正案又规定：本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使之权力，均由各州或由人民保留之。事实上，在温莎案的上一审当中，联邦第二巡回上诉法院所适用的就是较合理基础审查更为严格的中度审查。

阿利托大法官的反对意见也确证了：实体正当程序部分地构成了本院今天判决的基础。见[美]伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第1页。

薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第896页。就这一个案的结果而言，该问题也许没有深究的必要。

但基于最高法院在司法实践中创设的吸收（Incorporation）理论，该条款也可约束联邦政府。但是，宪法并没有提及同性婚姻这一问题。从文义来看，该条款仅针对各州政府。[26] Joseph P. Pickett et al. 4th ed., The American Heritage dictionary of the English Languag, Houghton Mifflin Company, 2000, p. 1073. [27] Philip Babcock Gove et al. ed,, Websters Third New International Dictionary, Merriam-Webster Inc., 1993, p. 1384. [28] 分别参见：[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第736页。

多数意见将实体正当程序适用于同性婚姻有可能引发多米诺效应。最高法院创造的先例对于其他联邦法院以及所有州法院都具有拘束力，这也就意味着：今后在涉及同性婚姻的案件中，其他法院就有可能基于最高法院的这一判决而将同性婚姻作为实体自由加以保障。

若要证明国会的《婚姻保护法》构成宪法上的歧视，多数意见需要完成以下三部曲：其一，确认立法分类是否存在。其三，检验立法分类是否符合审查基准。

多数意见采用的自由进路和平等进路都能支持温莎的诉讼请求，但二者的司法哲学和现实影响却迥然不同。肯尼迪大法官的以上见解确实可以得到《婚姻保护法》本身以及其他联邦立法的佐证，甚至就连少数派大法官也未就此提出异议。

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